صلحت بر اساس شهادت شارع به اعتبار یا عدم اعتبار آن به سه دسته تقسیم می شود :
دسته اول:‌ قسمی که شارع مقدس به اعتبار آن شهادت داده است؛ یعنی، آن را معتبر دانسته‌اند.
دسته دوم: قسمی که شارع مقدس به لغو و ابطال آن شهادت داده است؛ یعنی، آن را غیرمعتبر دانسته است.
دسته سوم: قسمی که شارع مقدس نه به بطلان و الغاء، آن شهادت داده‌ و نه به اعتبار آن یعنی در مورد آن سکوت کرده اظهار نظری ننموده‌.”12
در ادامه ایشان ضمن بیان حجیت قسم اول آن را با قیاس یکی می داند .
“قسم سوم آن است که از ناحیه شارع نص معین و خاصی بر اعتبار یا بطلان آن اقامه نشده است و همین قسم محل نزاع و اختلاف بین علماء است که بعضی قائل به حجیت آن و بعضی دیگر قائل به عدم حجیت آن می باشند.”13
1-3. بررسی رابطه مصلحت با ضرورت و بحث اهم و مهم
1-3-1. نسبت بین مصلحت و اهم و مهم
تا کنون در کاوش های فقهی ، تعداد عناوین ثانویه به طور دقیق احصاء نشده اند و تنها برخی از عناوین در بین فقها و اصولیون به عنوان ثانویه بودن شهرت پیدا کرده اند . از آن جمله بحث اهم و مهم است . البته ما در این پژوهش به دنبال یافتن ماهیت حقیقی آن نیستیم ولی آن چه مسلم است ، بحث اهم و مهم از نظر فقها و اصولیون به عنوان یک قاعده فقهی همانند قاعده ضرر، درأ و دیگرقواعد فقهی محسوب نمی شود.
برخی از دانشمندان عنوان اهم و مهم را یک عنوان ثانویه شمرده اند همانند عنوان عسر و حرج ولی به نظر می رسد این عنوان ماهیت جداگانه ای از دیگر عناوین ندارد بگونه ای که بتوان آن را مستقل در نظر گرفت، بلکه باید آن را مناط جواز عمل به دیگر عناوین ثانویه و یا روشی در حل مسائل اصولی دانست به ویژه در بحث تزاحم. بدین توضیح که عناوینی که فقها و اصولیون از آن یاد می کنند را می توان در متون شرعی (کتاب و سنت ) یافت و بدین اعتبار یک عنوان را عنوان ثانویه می توان تلقی نمود ولی بحث اهم و مهم تنها بر مبنای حکم عقل و بنای عقلاء قابل توجیه است و بدان ها مستند است زیرا که سیره عقلاء بر این استوار است که هر گاه بین دو عمل قرار گرفتند که تنها امکان انجام یکی از آندو وجود دارد باید به آن که اهمیت بیش تری دارد ( اهم ) عمل نمود و دیگری را رها کرد.
آنچه از کلام فقها هویداست نیز مؤید همین مطلب می باشد . بعنوان مثال صاحب جواهر در تعلیل این فتوای محقق که ” اذا یجد المضطرّ الّا الآدمی میتاً حلّ له إمساک الرّمق من لحمه ” 14 با توجه به قانون اهم و مهم اینچنین می نویسد : ” لأنّ حرمه الحّی أعظم من حرمه المیت ” 15
حلیت خوردن گوشت انسان مرده به منظور حفظ رمق به این دلیل است که حرمت ارزش زنده از حرمت انسان مرده بیشتر است .
یکی از فقهای معاصر در بحث تقیه ، پس از بر شمردن اقسام آن می نویسد : ” همه اقسام تقیه در یک معنا ملاک اشتراک دارند و آن عبارت است از پنهان نمودن عقیده یا ابزار داشتن خلاف آن به دلیل مصلحتی که از ابراز نمودن عقیده ، اهم است . بنابراین در همه موارد امر دائر است میان ترک اهم و مهم “16
نتیجه آنکه قانون اهم و مهم ، ملاک و مناط ترجیح و تقدیم یک حکم ثانویه بر حکم اولیه ، توسط فقیه است و شاید قاطعانه بتوان گفت که ملاک مقدم شدن احکام ثانویه بر اولیه همین قانون اهم و مهم است.
مؤید این نکته کلامی از سید محمد کاظم یزدی است که در حاشیه خود بر کتاب گرانسنگ مکاسب شیخ ، هنگام طرح بحث ” شروط صحت شرط ” می نویسد :
” روشن است آن چه که با واجب و حرام مزاحم است ، بر واجب و حرام غلبه نمی یابد ، مگر آن گاه که در نهایت نیرومندی باشد . مانند ضرر و حرج . سپس چنان نیست که هر عنوان عارضی بتواند بر واجبات و محرمات غالب شود ، بر خلاف مباحات که هر گاه عنوان عارض شونده ، وجوب یا حرمت باشد ، این عنوان بر آن مباحات ، مقدم می شود ، زیرا جهت وجوب و حرمت، هرچند عرضی باشد . بر جهت إباحه مقدم می شود ، از این رو هر دومقام باب تزاحم است . 17
البته باید به این نکته نیز توجه داشت که هنگامی که اصولیون بحث تزاحم را مطرح می نمایند و به تبع آن قانون اهم و مهم را راه حل ، رفع تزاحم می دانند، لزوماً تزاحم را بین یک حکم اولی و ثانوی در نظر نمی گیرند بلکه چون تزاحم دو حکم، به مقام امتثال بر می گردد امکان وجود این بحث بین دو حکم اولی هم وجود دارد و مثال مشهوری که از آن برای تبیین بحث استفاده می کنند ورود به ملک غصبی به جهت نجات جان یک انسان است .
جایز دانستن دروغ و غیبت در مواردی خاص هم از همین باب است . 18 و همچنین از مصادیق بازر بکار گیری قانون اهم و مهم ، در مقام صدور حکم توسط حاکم اسلامی است که به جهت حفظ و تامین مصالح نظام و جامعه اسلامی بدین قانون استناد می نماید . همانند صلح امام حسن (ع ) با معاویه که خود آن حضرت می فرماید : ” لولاما أتیت ، لما ترک من شیعتنا علی وجه الارض احدأ الّا قتل “19 اگر به این کار اقدام نمی کردم ، کسی از شیعیان ما بر صفحه زمین باقی نمی ماند و همگی کشته می شدند .
مصداق دیگر به کار گیری این قانون از طرف حاکم اسلامی ، قبول قطعنامه 598 سازمان ملل متحد در خصوص پذیرش آتش بس میان ایران و عراق است که امام خمینی آن را به ” نوشیدن جام زهر ” تشبیه نمودند .20
با دقت در کلمات فقها و اصولیون که در باب تزاحم از این قانون استفاده کرده اند و این که احکام تابع مصالح و مفاسد می باشند به ویژه از نگاه شیعه و معتزله که در فصل دوم به تبیین مبسوط آن پرداخته خواهد شد ، ما را به این نکته رهنمون می سازد که اهم و مهم در واقع مصلحت اهم و مصلحت مهم است که رعایت می شود .
و اگر هم مفسده شدید تر به مفسده شدید رها شود باز هم رجوع به مصلحت دارد و چنان چه پیشتر اشاره شد سیره عقلاء بر این اساس است که مصلحت مهم تر را اخذ و مصلحت مهم را رها کنند و یا مصلحت را در اخذ مفسده شدید و رها کردن مفسده شدید تر می بینند .
بنابراین اساس قانون اهم و مهم راجع است به عنصر مصلحت و رعایت آن .
ولی باید دید آیا مصلحت مرسله نیز جایگاهی در قانون اهم و مهم دارد یا خیر ؟
در تزاحم بین احکام ، با فرض این که احکام را به اولی و ثانوی و حکومتی تقسیم بندی نمائیم . چند صورت قابل تصور است .
1- تزاحم بین احکام اولی با حکم اولی دیگر
2- تزاحم بین حکم اولی با حکم ثانوی
3- تزاحم بین حکم ثانوی با حکم ثانوی دیگر
4- تزاحم بین حکم اولی با حکم حکومتی
5- تزاحم بین حکم ثانوی با حکم حکومتی
در سه صورت نخست ، از آن جا که احکام اولی و ثانوی ، حکم الهی اند و متضمن حفظ مصلحت ، فلذا مصلحت ملحوظ در آن ها از نوع مصلحت مؤیده و در صورت حرمت مصلحت ملغی می باشد. بنابر این در آن ها جایگاهی برای مصلحت مرسله دیده نمی شود .
در احکام حکومتی که ناظر به رعایت مصالح جامعه نسبت به مسائل مستحدثه است ، عنصر مصلحت مرسله خود را نمایان می کند همانند حکم به اول ماه توسط حاکم و یا حکم به تحریم تنباکو توسط میرزای شیرازی .
فلذا هنگامیکه مصلحت مرسله ای در مقام امتثال اهمیت بیشتری از مصلحت مؤیده توسط شارع پیدا می کند قانون اهم و مهم بنابر سیره عقلا مکلف را به اخذ اهم رهنمون می کند .
1-3-2. نسبت بین مصلحت و ضرورت:
معنای لغوی و اصطلاحی مصلحت بیان شد و امّا ضرورت که غالباً همراه است با اصطلاح اضطرار.
اضطرار مصدر باب افتعال و از ماده ضرّ به فتح یا ضم اول است، ضرّ با فتح اول متضاد نفع است و معنای آن زیاندیدگی است و با ضم اول به معنای فقر، فاقد و تنگدستی است “فاستجبنا له فکشفناما به من ضُرّ” پس ما او را اجابت کردیم و سختی و گزندی که بر وی بود برداشتیم 21
لغت شناسی چون راغب اصفهانی که به واژه شناسی قرآن روی آورده اند و با اصطلاح به مفردات قرآن و بیان معانی آن پرداخته اند این واژه را بر مبنای ضُرّ به “ما یصیب الانسان فی نفسه” معنا نموده که البته آنچه به بحث ما ارتباط دارد ضرّ به فتح اول است.
در لسان العرب چنین آمده: الاضطرار: الاحتیاج الی الشیء و الضروره اسم مصدر لمصدر الاضطرار 22
جوهری در تعریف اضطرار چنین می نویسد: قد اضطرّ الی شیء أی أالجی الیه23 به چیزی اضطرار پیدا کرد، یعنی به آن مجبور شد.
از جهت اصطلاحی، فقها و اصولیون تعاریف متعدد و تقریبا مشابهی از اضطرار و مضطر ارائه نموده اند که در ذیل تبیین قاعده اضطرار بدان پرداخته اند.
از میان فقهای شیعه مقدس اردبیلی و علامه حلی آنرا اینگونه تعریف نموده اند؛
“الاضطرار ما لم یکن الصبر علیه مثل الجوع” 24 اضطرار آن است که صبر بر آن ممکن نباشد.
“المضطر هو من یخاف التلف علی نفسه”25 مضطر کسی است که از تلف خویش