د که عامل آن از کار خود سودی انتظار داشته باشد.21
نظریه خطر امروزه طرفداران کمتری دارد و مخالفین این نظر با استدلال اینکه نظریه از یک طرف مانع بروز استعدادها و به کار بردن ابتکارهای شخصی می شود و از طرفی دیگر نه تنها دعاوی مسئولیت مدنی را ساده تر نمی‌نماید، بلکه به علت مشکل شدن احراز رابطه سببیت این امر را پیچیده تر می کند،به این نظر انتقاد نموده اند و عقیده بر این است که نظریه خطر تنها در حدود نص قانون قابل اعمال است.22
1-4-شرایط تحقق مسئولیت مدنی
1-4-1-فعل زیانبار
وجود فعل زیانبار از ارکان مسئولیت مدنی است و هنگامی که عمل زیانبار به فاعل منتسب شود باید وی را مسئول جبران خسارت وارده بدانیم. فعل زیانبار اعم از عمل حقوقی ( مثل تظاهر فریبنده به وکالت داشتن از طرف دیگری ) و یا عمل غیر حقوقی (مثل در اختیار قراردادن مال دیگری از سوی فریبنده به فریب خورده) است . فعل زیانبار ممکن است به صورت عمل مثبت و وجودی محقق شود مانند اینکه شخصی دیوار خانه دیگری را خراب کند، این یک عمل مثبت و وجودی است که عامل انجام داده اما در نفس عملی زیانبار است. گاه نیز به صورت ترک فعل موجب ضرر و زیان به دیگری خواهد شد. مثلا راننده ای در حین رانندگی ترمز نمی کند و موجب ورود زیان به دیگری می شود. در این مثال ترک فعل در حین انجام عمل دیگری بوده که شخص آن را ترک کرده و این را می توان یک فعل و عمل زیانبار نامید زیرا راننده از یک تکلیف قانونی (رعایت قواعد و مقررات رانندگی) سر باز زده و در اثر این ترک فعل خسارتی به دیگری وارد شده است.
فقها تعبیر دیگری از فعل زیان بار یا ترک فعل داشته اند و آن این است که مثلا شخصی به شدت تشنه یا گرسنه از دیگری طلب آب و غذا می کند،حال اگر او از کمک امتناع کرد و آن شخص مرد ضامن است. زیرا وقتی درمانده از دیگری مدد می جوید تکلیفی بر گردن مخاطب بار می شود.23
به موجب بند پ ماده واحده قانون مجازات مصوب 1354، خودداری از کمک به مصدومین موجب مسئولیت جزایی است : ” هرکس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده کند و بتواند با اقدام فوری خود یا کمک طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیتدار از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند بدون اینکه با این اقدام خطری متوجه خود او یا دیگران شود و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک از اقدام به این امر خودداری نماید به حبس جنحه ای تا یک سال و یا جزای نقدی تا پنجاه هزار ریال محکوم خواهد شد. در این مورد اگر مرتکب از کسانی باشد که به اقتضای حرفه خود می توانسته کمک موثری بنماید به حبس جنحه ای از سه ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده هزار ریال تا یکصد هزار ریال محکوم خواهد شد” وچون در اینجا مسئولیت قانونی بیان شده پس مسئولیت مدنی هم متصور است پس هر کجا انسانی به موجب قرارداد و قانون و عرف موظف به انجام کاری باشد و از انجام آن استنکاف ورزد و در نتیجه ضرری به دیگری وارد آید آن شخص مسئول خواهد بود.
1-4-2-نامشروع بودن فعل
علاوه بر لزوم انجام فعل زیان بار از طرف شخص، فعل مذکور باید به نحو غیر قانونی و نا مشروع انجام شود، یعنی فعلی که باعث ورود ضرر شده باید از نظر نظم و اخلاق ناهنجار تلقی شود تا بتوان برای شخص مسئولیت مدنی فرض کرد. با وجود بدیهی بودن این اصل باز هم برای ابهام زدایی و لزوم این شرط ماده 1 قانون مسئولیت مدنی چنین مقرر کرده است که : “هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد” از عبارت بدون مجوز قانونی می توان چنین برداشت کرد که لازم است فعل زیان بار نا مشروع نیز باشد. گاه نیز فعلی به لحاظ طبیعت خود و یا به حکم قانون با وجودی که زیان بار است نا مشروع تلقی نمی شود، مثلا دفاع مشروع در برابر تجاوزی که ممکن است برای شخصی پیش آید و یا افعالی که در نتیجه اکراه و اجبار و اضطرار و یا فریب دیگران انجام می شود، این افعال همگی به طبیعت زیان آور هستند اما بنا به شرایط و محیطی که ممکن است تحت تاثیر آن قرار گیرند، صفت نا مشروع بودن را دیگر به همراه نخواهند داشت.24
1-4-3-وجود ضرر
اولین رکن ایجاد مسئولیت مدنی، خواه مسئولیت مدنی قراردادی و خواه قهری، وجود ضرر است. ضرر یعنی خسارت به شخص یا اموال یا حقوق افراد. ضرر دارای معنای عرفی است که هرگونه صدمه مادی یا معنوی وارد به شخص را در بر می گیرد.یکی از استادان حقوق ضرر را چنین تعریف کرده است “نقصی بر مال دیگری یا صدمه بر جان دیگری است، به شرط اینکه مقتضی قریب آن محقق شده باشد”25