قالب عقد می گنجد یا ایقاع، اختلاف نظر دارند، به هر حال، ضمان نیز همانند دیگر الزامات قراردادی بناچار باید تحت یکی از این دو عنوان قرار گیرد.
ضابطه کلی در تمیز عقد و ایقاع این است که عقد، تعهدی دو طرفه و ایقاع تعهدی یک طرفه است که صرفا با رضایت متعهد، ایجاد می گردد.
نظریه عقدی
تعریف فقهای عظام از عقد ضمان چنین است:
“الضمان هو عقد شرع للتعهد بمال ممن لیس علیه مثله”
اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه ضمان را به معنای اعم تعریف کرده اند
آنان گویا عقد بودن را به عنوان جنس مشترک تعهدات مندرج در ضمان به معنای اعم در نظر گرفته‌اند که بر حسب موضوع تعهد و متعهد از همدیگر متمایز و به انواع مختلف منقسم می گردند.
فقهای عظام به منظور دستیابی به علت اتخاذ مبنای عقد، شروطی را تحت عنوان “لزوم رضایت مضمون له و یا اشتراط قبولی وی” بیان نموده اند که در جای خود مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
طرفداران نظریه عقد بودن ضمان، در رابطه با کیفیت و نحوه ایجاد این تعهد دو جانبه و ارکان تشکیل دهنده آن اتفاق نظر ندارند و در این خصوص دو نظریه مطرح گردیده است.
نظریه اول: نظریه عقد تشریفاتی
پیروان این نظریه، نه تنها رضایت مضمون له را در تحقق ماهیت ضمان لازم شمرده اند، بلکه معتقدند این رضایت باید در قالب مخصوص عقد و با کیفیت و صیغه مخصوص ابراز گردد تا مؤثر واقع شود و صرف وجود رضایت مضمون له به هر کیفیتی و در هر زمانی حاصل شود موجد عقد ضمان نخواهد بود و در این جهت کفایت نخواهد کرد10.
نظریه دوم: نظریه عقد غیر تشریفاتی
اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه با وجود اینکه ضمان را عقد شمرده اند، اما پیروی از قواعد و مقررات شکلی و تشریفاتی عقد از جمله ایجاب و قبول با الفاظ ویژه، توالی آنها و غیره را در آن ضروری ندانسته اند.
این بزرگواران با ابراز این نظریه در حقیقت، در مقام بیان دو مطلب هستند: اول اینکه، رضایت مضمون له به منظور صحت، لزوم یا تأثیر عقد ضمان، حسب نظریات مختلف ضروری است.
دوم اینکه، رعایت شرایط و مقررات حاکم بر شکل و نحوه ابراز عقود (ایجاب و قبول) در عقد ضمان لازم نیست.
آنان استدلالهایی در جهت اثبات ادعاهای خود، ارایه کرده اند که گاهی لزوم صرف احراز رضایت مضمون له و گاهی عدم لزوم صیغه و نفی کیفیت خاص قبولی مقرر در سایر عقود، محور قرار گرفته و در عین حال هدف واحدی دنبال شده است.
پیروان نظریه عقد غیرتشریفاتی در نقش رضایت مضمون له اتفاق نظر ندارند، گروهی رضایت مضمون له را شرط صحت عقد ضمان شمرده اند و برخی عقد ضمان را با ایجاب ضامن صحیح دانسته و در مرحله لزوم عقد ضمان، رضایت مضمون له را ضروری در نظر گرفته اند، گروه سوم عقد ضمان را مادامی که طرف مقابل نپذیرفته مؤثر و نافذ ندانسته و معتقدند رضایت مضمون له موجب تأثیر و نفوذ عقد ضمان خواهد شد.
نظریه ایقاع
برخی از فقهاء و حقوقدانان اسلامی ضمان را به عنوان تعهدی یک جانبه و در اصطلاح فقهی به ایقاع تعبیر نموده و معتقدند در هیچ یک از مراحل تشکیل یک تعهد مؤثر به عنوان ضمان، اعم از صحت، لزوم و تأثیر، قبول تشریفاتی و رضایت به هیچ وجه دخالت و تأثیری ندارد.
ادله نظریه ایقاع
اطلاقات و عمومات درآیات و روایات:
آیه شریفه “اوفوا بالعقود” که شامل عهود موثقه از جمله نذر، عهد و یمین می شود به طور مسلم ضمان را که در آن حقوق مردم دخیل است، در بر می گیرد.
از روایت “المؤمنون عند شروطهم” و ظاهر این روایت، چنین استنباط می شود که هم شامل شرایط ضمنی در عقد و هم شامل مطلق التزام می شود که یکی از مصادیق این التزام، تعهد ضامن حتی بدون قبول و رضایت بستانکار است.11
برای شنااخت ماهیت ضمانت لازم است که تعریف جامعی از عقد ضمان و اوصاف عقد ضمانت ارایه گردد.
تعریف عقد ضمان
عقد ضمان از آنجا که جزء وثیقه های دین می باشد، عُمری طولانی دارد و شاید بتوان گفت: از زمانی که داد و ستد و معاملات پولی، بین مردم رایج شده است، یا حتی قبل از آن از زمانی که تعهدات در بین مردم رایج شده است، وجود داشته است.
آیه 72 سوره یوسف می فرماید:”قالوا نفقدوا صواع الملک و لمن جاء به حمل بعیر و انا به زعیم”
یعنی گفتند: پیمانه پادشاه گمشده است و هرکس آنرا بیاورد یک بار شتر به او (طعام) می دهیم و من ضامن آن هستم.
این آیه گوشه ای از داستان حضرت یوسف با برادرانش می باشد، برادران یوسف از مملکت خود به قصد دیدار یوسف که پادشاه مصر شده بود رفتند و در برگشت حضرت یوسف از آنان خواسته بود که برادر کوچکتر را نزد خود نگاهداری کند، ولی آنها رضایت ندادند پس چاره ای اندیشید و پیمانه زرین ملک را در بار و بنه برادر کوچکتر گذاشت و کسی از این مطلب آگاه نبود، به هنگام عزیمت گفتند که پیمانه ملک گم شده است و هرکس آن را بیاورد یک بار شتر به او پاداش می دهیم و من (گوینده) ضامن آن هستنم.
این مطلب خود گواهی است، بر قدمت عقد ضمان،
از طرفی با وجود وثیقه های عینی، مثل: رهن از لحاظ تاریخی در جوامع ابتدایی وثیقه‌های شخصی، مثل: عقد ضمان قبل از وثائق عینی وجود داشته اند.12

ماده 684 قانون مدنی در تعریف “عقد ضمان” می گوید: “… عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد…” و بدین ترتیب یکی از آثار عقد ضمان (به عهده گرفتن دین از سوی ضامن) را بجای تعریف عقد آورده است، در حالی که نه تنها عقد ضمان به ایجاب ضامن محدود نمی شود و باید از قبول مضمون له نیز در آن یاد شود، اثر اصلی عقد نیز فقط به عهده گرفتن دین نیست ودر نتیجه تراضی، طلب مضمون له از مدیون نیز ساقط می گردد (ماده 698 ق.م) و همین دو ا ثر است که در حقوق ما به “نقل ذمه به ذمه” تعبیر می شود.
به عهده گرفتن دین دیگری با “انتقال دین” و برائت مدیون ملازمه ندارد، زیرا ممکن است دین همچنان بر ذمه مدیون باقی بماند و عهده ضامن نیز ضمیمه آن شود.
بنابراین، برای شناساندن ماهیت ضمان مطلق، در تعریف آن باید گفت: “عقدی است که بموجب آن شخصی، در برابر طلبکار و با موافقت او، دین دیگری را به عهده می گیرد و انتقال آن را بر ذمه خویش می پذیرد”
قید “در برابر طلبکار” برای دوری از صورتی است که عقد بین مدیون اصلی و ضامن واقع شود و طلبکار نیز با انتقال دین موافقت کند، عقد ضمان بین ضامن و طلبکار واقع می شود و اراده طلبکار یکی از ارکان آن است، “نقل ذمه” نیز برای این است که ماهیت عمل حقوقی انجام شده و اثر عقد در برائت مدیون معلوم شود.13
اوصاف عقد ضمان
برای شناخت بهتر ما هیت عقد ضمان لازم است که اوصاف این عقد را تجزیه و تحلیل کنیم.
ضما ن عقد عهدی است
رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار می کند تا دین مضمون عنه را بپردازد، پس در تقسیم عقود به تملیکی و عهدی، بیگمان ضمان را باید در شمار عقود عهدی آورد، ولی آنچه ممکن است مورد تردید قرار گیرد، این است که آیا این تعهد تنها از جانب ضامن ایجاد می شود و طلبکار آن را می پذیرد یا از سوی او نیز امری به عهده گرفته می شود؟
به بیان دیگر، آیا عقد ضمان یک طرفی است یا در آن تعهد های متقابل انجام می گیرد؟
پاسخ این پرسش، بر حسب ماهیت عمل حقوقی که در ضمان انجام می شود، متفاوت است: در جایی که ضمان بر مبنای توافق طرفین، وثیقه دین است و باعث “نقل ذمه” نمی شود، باید آن را عقد یک طرفی خواند، زیرا تنها از سوی ضامن تعهد می شود که دین مدیون در عرض او یا در صورت امتناع او از تأدیه پرداخت شود.
سهم طلبکار در این عمل حقوقی تنها پذیرفتن وثیقه است و در برابر آن چیزی بر عهده نمی گیرد.
ولی در مورد ضمان مطلق، که اثر عقد انتقال دین به عهده ضامن است، طلب مضمون له از بدهکار ساقط می شود و او باید این سقوط را انشاء کند، ضامن و طلبکار درباره “انتقال دین” با هم توافق می کنند و آنچه انجام می شود محصول مشترک آن دو اراده است انتقال دین را می توان به دو عمل حقوقی تحلیل کرد:
1- تعهد ضامن به قبول دین مضمون عنه
2- سقوط طلب مضمون له از مدیون
نخستین عمل سهم ضامن و دیگری سهم مضمون له در این توافق است که از آمیزه آنها “انتقال دین” نتیجه می شود، پس نمی توان دعا کرد که عقد ضمان یک طرفی است و هیچ چیز را طلبکار بر عهده نمی گیرد.