م یاد کنند و چنانچه عدد آنها کمتر از نصاب باشد قسم را تکرار کنند تا پنجاه تکمیل شود دراین موقع حق او ثابت میگردد واگر مدعی بستگانی ندارد یا بستگانش آگاهی ندارند یا آگاهی دارند ولی حاضر به قسم نیستند خود مدعی می تواند پنجاه بار سوگند یاد کند تا حق او ثابت گردد.
ماده 41) هرگاه مدعی اقامه قسامه نکند “مدعی علیه” میتواند برای برائت خود از چهل و نه نفر مرد از خویشان و بستگان خود دعوت کند تا به اتفاق او که جمعا” پنجاه نفر میشوند همگی به برائت مدعی علیه سوگند یاد کنند و اگر عدد کمتر از نصاب باشد همانها قسم را تکرار کنند تا شماره پنجاه تکمیل شود و اگر منحصر به خود او شد به تنهائی پنجاه بار قسم یاد میکند و چنانچه ابا کند بنفع مدعی حکم داده میشود.
ماده 42) نصاب قسامه در قتل شبه عمد و همینطور در قتل خطای محض بیست و پنج نفر میباشد که بر طبق مواد گذشته عمل میشود12.
قسامه با قسمهای دیگر، که در دعاوی یاد می شوند، تفاوتهایی دارد:
1- ابتدا قسم برمدعی است.
2- تعداد قسمها
3- قسم خوردن کسی برای اثبات حق دیگری یابرای رد دعوای مربوط به حق دیگری.
4- ساقط نشدن دعوی به واسطه نکول کسی که قسم متوجه تو شده است اجماعا” و رد یمین بر دیگری. هرگاه شرائط آن موجود نباشد، حکم قسامه مثل حکم درسایر دعاوی است، هم از حیث کیفیت و چگونگی و هم ازجهت کمیت و مقدار، بدلیل عموماتی که وجود دارد و برای اینکه درمخالفت با قاعده درخصوص مورد آن رفتار شده باشد. این است اجمال سخن درباره قسامه.13
1- تعامل قسامه با سایر ادله
درماده 231 ق .م.1 ترتیب درج راه های ثبوت قتل به این شرح است:
1- اقرار 2- شهادت 3- علم قاضی4- قسامه
این ترتیب به معنای تعیین یک سلسله مراتب برای ادله مذکور نیست ولی با توجه به تعریف لوث که لازمه قسامه است (دلیل ضعیف) به نظر میرسد که قسامه درعرض سایر ادله نیست وبه عبارت دیگر درطول آنها قرار دارد و این بدان معناست که استناد به قسامه درصورتی موجه است که اقرار، شهادت و یا علم قاضی برای اثبات قتل وجود نداشته باشند.
این دیدگاه که مبتنی براستنباط از مفهوم لوث و نیز سایر شرایط قسامه بوده درسال 1380با الحاق جمله ذیل، مستند قانونی پیدا کرد. به موجب ذیل ماده 239 ق.م.ا …. “و درصورت نبودن بینه از برای مدعی، قتل یا جرح یانوع آنها به وسیله قسامه و به نحو مذکور در مواد بعدی ثابت می شود.” بنابراین درصورت وجود بینه، مدعی نمی تواند دعوای خود را با قسامه به اثبات رساند. 14
2- کاربرد قسامه
درباب کاربرد قسامه، درفقه اختلاف نظر وجود دارد ولی خوشبختانه مقنن با گزینش دیدگاههایی که مناسب دانسته، باب صدور احکام متفاوت با استناد به منابع و فناوری معتبر را مسدود ساخته است. به استناد قانون مجازات اسلامی که به طور کامل ملهم از منابع فقهی است کاربرد قسامه را میتوان به شرح ذیل مشخص نمود:
1- قسامه ویژه جنایت است و نمی توان سایر جرایم را با آن به اثبات رسانید. به زعم تصریح در مواد 231،239،240،241،244،245،250،251،255 و 256 به واژه های قتل، قاتل، مقتول و کشته، باید تأکید کرد که قسامه درمورد جرح نیز قابل استناد است. به موجب ماده 254ق.م.ا. درجراحات قسامه موجب پرداخت دیه می شود. بنابراین هرچند ضرب از مصادیق جنایت محسوب می شودولی از شمول قسامه خارج است.
اداره حقوقی قوه قضاییه براین باور است که درزوال عقل و یا زوال یکی از حواس پنجگانه لوث و قسامه جاری نیست.
2- قسامه هم برای اثبات و هم برای برائت ازجنایت قابل استناد است.به موجب ماده 248 ق.م.ا. “درمورد لوث، قتل عمد با قسم پنجاه نفر مرد ثابت می شود” و درمورد کاربرد آن برای اثبات برائت در ذیل ماده 244 همین قانون آمده است: “…. دراین صورت، مدعی علیه باید به منظور برائت خود به ترتیب مذکور در ماده (247) عمل نماید.”
3- شخصیت متهم تأثیری دراجرای قسامه ندارد. سوء سابقه و شرارت متهم در منابع فقهی گاهی ازلوازم ورود به بحث قسامه است. اما درقانون مجازات اسلامی چنین شرطی مورد توجه قرار نگرفته و احراز شرایط مقرر درماده 239 کافی به مقصود خواهد بود.
4- رکن معنوی جنایت و یا نوع جنایت تأثیری برشمول قسامه برآنها ندارد. بنابراین اثبات جنایت اعم از این که عمد، شبه عمد و یا خطای محض باشد و یا برائت ازآنها با قسامه امکان پذیر است. به دیگر سخن قسامه برای اثبات اصل و نوع توأمان و یا در صورت اثبات اصل، برای اثبات نوع نیز به تنهایی کاربرد دارد. 15
چنانچه در حدیث معروف از پیغمبر اکرم صلی الله علیه وآله وارد شده که فرمودند: “البینه علی المدعی، والیمین علی المدعی علیه” با این حال، قسامه با شرایط خاص خود به باب “قصاص” و “دیه” اختصاص داشته و از ویژگیهای این دو باب به شمار میآید. درمورد اثبات دعاوی (قتل، جرح و صدمات) علاوه بر سه مورد مشهور (اقرار، علم قاضی و بینه) قسامه هم راه چهارمی است که فقط دراین دو باب جریان دارد. این روایت با تعابیر مختلف وارد شده است و در روایات متعدد، ائمه علیهم السلام بدان استناد نیز کرده اند. بحث اساسی آن درکتاب “القضاء” است. 16
3- شرایط لازم برای اجرای قسامه
برای اجرای قسامه، تحقق لوث ضروری است. به موجب ماده 239ق.م.ا: “هرگاه براثر قراین و اماراتی و یا از هرطریق دیگری از قبیل شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه آثار جرم درمحل قتل یا وجود مقتول درمحل تردد یا اقامت اشخاص معین و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد و یا امثال آن حاکم به ارتکاب قتل از جناب متهم ظن پیدا کند مورد از موارد لوث محسوب می شود”
بنابراین می توان نمای قسامه را به شکل زیر ترسیم نمود.
وجود قراین یا امارات و امثال آنها—-> تحقق ظن برای قاضی = لوث —-> اجرای قسامه.
پس لوث حاصل جمع دو پدیده است که عبارتند از قراین و امارات و امثال آنها و ظن قاضی که مبتنی بر آنهاست.17
ب) قسم
اهل همه مذاهب به سوگند خوردن برای اثبات ادعای خود یا برای اطمینان دادن به دیگران جهت شروع کار مهم معتقد بوده و هستند. حتی درمذهب شرک هم قسم یاد کردن مرسوم بوده و می باشد مثلا” درزمان جاهلیت مشرکین برای اثبات ادعای خود به تنهایی چون، لات و عزی و یا هبل سوگند یاد می کردند و امروزه نیز رؤسای ممالک مانند رئیس جمهور و پادشاه پس از انتخاب و قبل از شروع بکار طی تشریفاتی سوگند یاد می کنند و حتی برای مشاغلی که نیاز عموم به آنها زیاد است و لازم است صاحب آن شغل راز نگهدار و محرم اسرار باشد ازطرفی وظیفه خود را صرفا” برای خدا و خشنودی اولیاء دینش انجام دهد سوگند یاد کردن را لازم شمرده اند مانند شغل طبابت و قضاوت. بنابراین ” قسم” ریشه در دین و اعتقاد مذهبی دارد. لذا کسی که سوگند یاد میکند هرچه زیادتر پایبند به مذهب خود باشد بیشتر میتوان قسمش را باور کرد و هرچه بیاعتقادتر باشد کمتر سخنش مورد اعتماد خواهد بود و این نیز به شناخت آنکس که سوگند یاد میکند دارد ولی هیچگاه ممکن نیست که همه اشخاص یکدیگر را خوب بشناسند از این جهت کمتر به قسم همدیگر اعتماد می کنند مثلا” کسیکه به مسافرت رفته درشهری که غریب است مثلا” متهم به سرقت مبلغی پول نقدی شده باشد و برای رفع اتهام خود جز سوگند یاد کردن راهی نداشته باشد کمتر ممکن است قسمش را باور کنند و یا اگر مثلا” مردی یهودی و یا نصرانی نزد مسلمانی سوگند یاد کند و یا برعکس کمتر مورد توجه قرار میگیرد و نکتهای که باید به آن اشاره کرد و مسکوت نگذاشت این است که در جامعه فعلی ما سوگند به دروغ و راست عادت مردم شده و این عادت شوم هم از نظام پلید شاهنشاهی به ارث رسیده از اینرو وحشتی که قسم به دروغ میتواند در دلها ایجاد کند از بین رفته و یا خیلی کم شده است. به همین جهت پیش از آنکه درباره دلیل دیگری بنام “قسم” که دردادگاهها اقامه میشود بحث کنیم میگوئیم ضعیفترین دلیلی که مستند حکم قرار میگیرد “سوگند” است.
قسم لغو سوگندی است که اثر عملی بر آن بار نشود اما سوگندی که مثلا” برای انجام کاری و یا تعهد و پیمانی یاد کرده شود و سپس نقض گردد کفاره و مجازات دارد. یکی دیگر از معانی قسم “یمین” است و یمین دست راست نیز معنی میدهد. اینکه به سوگند یمین هم میگویند (بطوریکه راغب اصفهانی درکتاب مفردات بیان کرده) جهتش اینست که دست، کار انجام می دهد و قسم هم به اعتبار کار یاد میشود18.
ج) لوث
اساسیترین بحث قسامه، لوث است؛ چه آن که این مطلب از مسلمات و تردید درحجیت قسامه، منشأش عدم شناخت صحیح لوث است. لوث درلغت به معنای تلوث یعنی، آلوده شدن به چیزی؛ مانند “گل یا نجاست است و چون درمتهم شدن به قتل یا جر