ه ایجاد نمی کند و قبول چنین دعوتی موجب بستن قرارداد نمی شود و فروشنده ای که بدون ذکر قیمت رهگذران را دعوت به دیدن کالا و خرید می کند یا از اوصاف ممتاز از آن سخن می گویند ، همیشه می تواند از فروش خودداری کند و قبول این دعوت هم عقد بیع را واقع نمی سازد (ماده 339 ق.م) پس، می توان گفت: ایجاب پیشنهادی است کامل و مشخص و قاطع و دعوت های ناقص و مبهم و دلخواهانه را نباید ایجاب شمرد.(کاتوزیان، 1392: 71)
محقق داماد به نقل از حضرت امام خمینی رضوان ا.. بیان می کند: در عقود تملیکی ایجاب عبارت از انشاء و احداث تملیک کالایی در مقابل عوض یا بدون آن و “موجب” کسی است که این فعل انشایی به او استناد داده می شود و قبول کننده این اثر حقوقی را می پذیرد . شیخ انصاری در این باره در کتاب مکاسب بیان داشته است: در عقد نکاح با آن که معمولاً ایجاب از طرف زن انشاء می شود هر گاه زوج به زوجه بگوید: خود را به تزویج تو درآوردم و زن نیز قبول کند. انشای زوج ،ایجاب و کلام زوجه قبول خواهد بود؛زیرا زوج ، اثر حقوقی (زوجیت) را احداث و مقتضی را ایجاد کرده است و گفت? زن، انفعال و پذیرش فعل انشایی زوج است و تنها رفع مانع از آن مقتضی می کند.(محقق داماد و.. ، 1389،ج2: 8)
1-2-3-3- قبول :
قبول نیز مانند ایجاب، رکن عقد تلقی می شود و انشای آن برای تحقق عقد ضروری است با وجود این فقیهان در تبیین ماهیت قبول، آرای متفاوتی را مطرح ساخته اند، برخی قبول را کلام دومی دانسته اند که پس از ایجاب انشاء می شود و به این ترتیب در تحلیل ماهیت قبول به تأخر و تقدم در انشاء توجه کرده اند. برخی نیز قبول را انشای طرفی دانسته اند که از اهمیت اصلی در قرارداد برخوردار نیست. گروهی نیز قبول را پذیرش و مطاوعه و انفعال نسبت به فعل موجب تعریف می کنند. گویند? ایجاب، اثر حقوقی موردنظر را احداث و تأسیس می کند و مخاطب ایجاب با انشای خود این اثر ایجادی و تأسیسی را می پذیرد و در واقع مانع تأثیر ایجاب را برمی دارد . شیخ انصاری قبول را به چهار قسم تقسیم می کند. 1-التزامی از طرف قابل، مغایر با التزام ایجابی، در عقود و معاوضی مانند بیع و اجاره ،قبول چنین مفهومی دارد. 2- التزامی از طرف قابل، موافق با التزام ایجابی:در عقودی مانند صلح محاباتی، قبول دارای این مفهوم است. 3-رضایت به ایجاب همراه با مطاوعه، در عقودی مانند رهن ،هبه و قرض قبول به این مفهوم به کار می رود. 4-صرف رضایت به ایجاب . در عقودی مانند وکالت و عاریه، قبول این مفهوم را دارد.(همان ، ص 58)
بنظر می رسد که براساس حاکمیت اراده و لزوم ابراز قصد در عقود و معاملات چنان که در مواد 191 الی- 195قانون مدنی نیز تصریح شده است ابراز قصد و رضای طرفین عقد که پاسخ متقابل دو ایجاب و قبول خواهد بود ، برای انعقاد عقد یک امری اجتناب ناپذیر است و در تمامی عقود باید این اعلان قصد و رضا که یکی از شرایط اساسی برای صحت معامله به استناد بند 1 ماده 190 هم محسوب شده است وجود داشته باشد در غیر اینصورت معامله یک معامله صحیحی نخواهد بود و بطلان آن ممکن خواهد بود.
1-2-4- اصل آزادی قراردادی :
اصل آزادی قراردادی یعنی چه؟ مرحوم دکتر کاتوزیان درباره مفاد اصل آزادی قراردادی می فرماید: اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می خواهند با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند مگر این که مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق ، نامشروع باشد.(کاتوزیان، 1392،چ8: 56)
دکتر جعفری لنگرودی در خصوص اصل استقلال اراده بیان می دارد : در سایه آزادی اراده ، هر فرد می تواند کمالات خود را ظاهر سازد سپس برای اینکه به شخصیت انسانی احترام گذاشته شود باید به اراد? او احترام نهاد و قانون وظیفه ای جز این ندارد که جلو تصادم اراده ها را بگیرد . برای احترام به اراده فرد روابط جامعه براساس آزادی اراده باشد بنابراین نباید تکلیفی بر انسان تحمیل نمود مگر اینکه خود او آن تکلیف را بخواهد و چنین تکلیفی با قانون و طبیعت وفق می دهد.
ماده 10 ق.م. نیز همین مضمون را با اندک تفاوت بدین صورت بیان می کند.:” قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند ، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است”. فقیهان معاصر بیشتر تمایل دارند که هر عقد معقول و اخلاقی موردنیاز را که با احکام شرع مخالفت ندارد ، به عنوان منبع التزام بپذیرند و قلمرو حکم “وفای به عقد” (اوفوا بالعقود) را محدود به پیمان های عهد رسول (ص) نسازند . پس می توان گفت : ماده 10 ق.م آخرین گام در تحول فقه است که در قوانین رخنه کرده و قانونگذار را قانع ساخته است که آزادی قراردادی را به عنوان اصل بپذیرند و به دنبال صورت واژه نباشد منتها باید توجه داشت که هنوز هم اراده در خدمت حقوق است نه این که حقوق کارگذار اراده شد . (جعفری لنگرودی، 1392، چ3 : 18و19-56و57)
به نظر مرحوم کاتوزیان از اصل “آزادی قراردادی ” چهار نتیحه اساسی بدین شرح گرفته می شود :
1-اشخاص می توانند قرارداد را به هر صورت که مایلند منعقد سازند و نتایج و آثار آن را آزادانه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره ای از عقود را که مورد استعمال و اهمیت زیاد داشته به صراحت پیش- بینی کرده است و به همین مناسبت آن را (عقود معینه) نامیده است مانند عقد بیع ، اجاره ، صلح ، هبه و ودیعه و قرض … و مانند اینها
2-قرارداد، تنها به تراضی محقق می شود و صورت و تشریفات خاصی ندارد . دو طرف ملزم نیستند که در مقام بستن هر قرارداد، واژه های مخصوصی را به کار ببرند و بیان اراده نیز تشریفات دیگر مانند حضور گواهان و تنظیم سند، ندارد .
3-پس از انعقاد قرارداد ، دو طرف پای بند و ملزم به رعایت آن هستند تا زمانی که عقد در نتیجه توافق دیگری اقاله و یا به علت قانونی فسخ نشده است دو طرف ناگزیرند که تعهدهای ناشی از آن را اجرا کنند و دادگاه نمی تواند به بهانه رعایت عدالت و انصاف مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند(مواد 219 و 230 ق.م)
4-معاملات و عقود فقط بین طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است ( ماده 231ق.م ) در اجتماع منظم، آزادی هر کس محدود به آزادی دیگران است . هیچ کس نمیتواند جز در موارد استثنایی ، تعهدی به دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی به وجود آورد.(کاتوزیان، 1392،چ8 : 57و58)