قانون اساسی مبنی بر استفاده از منابع غنی و ارزشمند اسلامی و فتاوای فقهای عظام جامه عمل بپوشانیم.
پیشینه تحقیق
تقسیم اموال مشترک دارای قدمتی به درازای عمر فقه شیعه است. در منابع معتبر فقهی در کتاب شرکت، عنوان “قسمت” و در کتاب “قضا” نیز با همین نام مواجه می‌شویم؛ مثلاً در شرایع الاسلام محقق حلّی بحث عمده تقسیم در کتاب قضا آمده است و در تحریرالوسیله امام خمینی در کتاب شرکت این موضوع مورد بحث قرار گرفته است. در این منابع فقهی به امهات مسائل و قواعد مبتلا به پرداخته شده است. هر چند نمی‌توان ارزش علمی آثار فقهای عظام مانند شیخ طوسی در مبسوط و میرزا محمد حسن آشتیانی در کتاب القضا و محمد حسن نجفی در کتاب ارزشمند جواهر الکلام و میرزای قمی مؤلف جامع الشتات را انکار نمود؛ ولی به لحاظ تنوع مسائل تقسیم اموال مشترک، طبعاً مطالب آنها پاسخگوی همه جزئیات مربوط به آن خصوصاً بحث تحلیلی ماهیت تقسیم و آثار آن نمی‌باشند. مضافاً بر آن، در کتب حقوقی هم بطور مبسوط و به نحوی که جامع همه بخش‌های علمی و عملی تقسیم باشد، مشاهده نمی‌شود. و عمدتاً در مقام شرح مواد قانون مدنی بوده و بعضی از قواعد و احکام کلی مورد بررسی قرار گرفته است. از لحاظ متون قانونی، در قانون مدنی مبحث دوم از فصل هشتم که ادامه بحث شرکت است، در مواد 589 تا 606 طی 18 ماده، پاره‌ای از قواعد و احکام تقسیم تبیین شده و قانون امور حسبی هم فصل هشتم خود را از ماده 300 تا 326 به بیان تشریفات شکلی و نحوه طرح تقسیم اموال مشترک در دادگاه‌ها و در خارج از آن اختصاص داده است. در بعضی از قوانین پراکنده دیگر هم مانند قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 موضوع تقسیم به نوعی دیگر و از جهت کاربردی مدنظر قانونگذار قرار گرفته است.
سوالات و فرضیه‌ها
الف-آیا بعد از تقسیم به تراضی امکان فسخ وجود دارد؟
ب- ماهیت تقسیم بیع است یا معاوضه؟
ج- آیا در اموال مشاع غیر قابل تقسیم، راه حل دیگری جز فروش و تقسیم ثمن وجود ندارد؟
با توجه به سوال‌های تحقیق فرضیات به شرح ذیل است:
الف- عمل تقسیم یک عمل حقوقی لازم است و پس از انجام قابل رجوع نمی‌باشد.
ب-تقسیم از لحاظ ماهیت نه بیع است نه معاوضه بلکه نوعی تمیز حق است.
ج-اگر افراز به این معنا باشد که به هریک از شرکاء به نسبت سهم مشاعشان حصه‌ای از عین داده شود. پاسخ منفی و اگر معنایی فراتر قائل شویم هنوز این امکان وجود دارد.
ساماندهی و ساختار تحقیق
این تحقیق در دو فصل تقسیم گردیده است.فصل اول آن کلیات، شامل: مفهوم مال و تقسیم اموال به منقول و غیر منقول، مفهوم مال مشاع و مال مفروز، تعریف مال عینی و اموال غیر عینی و مفهوم اموال مادی و غیر مادی، چگونگی تقسیم اموال مشاع، امور حسبی، قاعده لاضرر، چگونگی رد زائد در تقسیم، قلع ماده نزاع و شیوه‌های مشترک تقسیم اموال در حقوق مدنی شامل: تقسیم به تراضی و ماهیت آن و امکان فسخ یا اقاله تقسیم با تراضی و تاثیر عیوب رضا و ادعای جهل به قیمت در این نوع تقسیم، تقسیم به اجبار حاکم، اموال قابل افراز بدون نیاز به رد و اجبار حاکم به تقسیم، موانع اجبار به تقسیم از سوی حاکم می‌باشد.در فصل دوم از شیوه‌های اختصاصی و نوآورانه حقوق مدنی ایران برای تقسیم اموال مشترک، تقسیم بر اساس نظر کارشناس با رد پول طبق قانون امور حسبی و توجیه این گونه تقسیم در آموزه‌های فقهی، امتناع از پذیرش پول یا اموال توسط هر یک از تقسیم کنندگان، شیوه حل اختلاف در تعیین حصه‌ها، تقسیم از طریق اجبار به فروش و تحلیل آن در آموزه‌های فقهی، شیوه تقاضا و کیفیت ارزیابی اموال برای فروش، کیفیت انجام مزایده و امکان جلوگیری از آن توسط هر یک از شرکاء مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در پایان نتیجه‌گیری و پیشنهادها در خصوص موضوع تحقیق ارائه گردیده است.
فصل نخست
مفهوم شناسی و شیوه‌های مشترک تقسیم اموال در حقوق مدنی و فتاوی مشهور فقها
در این فصل مفهوم مال و تقسیم اموال به منقول وغیر منقول، مفهوم مال مشاع و مال مفروز، تعریف مال عینی و اموال غیر عینی و مفهوم اموال مادی و غیر مادی، چگونگی تقسیم اموال مشاع، امور حسبی، قاعده لاضرر، چگونگی رد زائد در تقسیم، قلع ماده نزاع و شیوه‌های مشترک تقسیم اموال در حقوق مدنی شامل: تقسیم به تراضی و ماهیت آن و امکان فسخ یا اقاله تقسیم با تراضی و تاثیر عیوب رضا و ادعای جهل به قیمت در این نوع تقسیم، تقسیم به اجبار حاکم، اموال قابل افراز بدون نیاز به رد و اجبار حاکم به تقسیم، موانع اجبار به تقسیم از سوی حاکم و فتاوی فقها وآموزه‌های فقهی در خصوص موارد مذکور ارائه گردیده است.
1-1-مفهوم شناسی
1-1-1- واژگان اصلی
1-1-1-1- مال
مال در اصل از فعل ماضی میل است به معنی خواستن، در فارسی هم به مال خواسته می‌گوینددر اصطلاح چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد و قابل تقویم به پول باشد بنابراین حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه وحق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب است. در لغت نیز مال را به چیزی معنا کرده اند که دارای ارزش مبادله و قابل استفاده و تملک باشد و در عرف بر چیزی اطلاق می‌شود که انسانها به آن تمایل دارند و نگاهداری از آن برای بهره بردن در هنگام نیاز لازم شمرده می‌شد. از نظر فقهی نیز هرچیزیکه دارای منفعت حلال و مورد رغبت عقلا باشد و شارع آثار مالیت را بر آن متربت کند و طبعا بیع صلح و دیگر تصرفات در آن را اجازه دهد و اتلاف آنرا موجب ضمان بداند مال محسوب می‌شود.4
اموال جمع مال است و در لغت به معنی خواسته، املاک و اسباب، امتعه و کالا و ثروت و هر چیزی که در تملک کسی باشد، یا در تصرف و ید کسی باشد، گفته می‌شود.5
در شرح کتاب دکتر کاتوزیان (مدنی2) آمده است: دومین موضوعی که بعد از جان برای بشر از اهمیت خاصی برخوردار است مال می‌باشد البته عرض و آبروی انسان نیز جایگاه بسیار بالایی دارد.بنابراین اولین مفهومی که می‌باید شناخته شود مفهوم مال است، این مفهوم سنگ بنای شناخت کلیه مفاهیم دیگر است.در قانون مدنی تعریفی از مال نشده است بلکه مصادیق آن ذکر شده است. فقهاء و حقوقدانان هر یک سعی کرده‌اند تعاریفی ارائه دهند که کامل باشد، همچنان که در علم منطق گفته می‌شود تعریف یک موضوع باید دارای دو ویژگی باشد اول، “مانع” و دوم “جامع” باشد؛ منظور از “جامع” این است که تعریف باید کلیه مصادیق مشمول خود را در دل خود جای دهد و مراد از “مانع” بدین معناست که مانع ورود سایر مفاهیم مشابه به محدوده تعریف شود؛ حال در تعریف مال نیز باید به این دو نکته توجه شود.
برخی از فقهاء مال را چنین تعریف کرده‌اند: “المال ما بذل به المال” یعنی مال آن چیزی است که در قبال آن مالی پرداخت شود، اشکالی که بر این تعریف گرفته شده این است که گفته‌اند تعریف به لحاظ منطقی مشکل “دور” را دارد چون بالاخره معلوم نمی‌شود که خود مال چیست، زیرا اگر سوال شود که آن چیست که در قبال مال پرداخت می‌شود گفته می‌شود مال و اگر پرسیده شود خود مال چیست، باز گفته می‌شود مال آن چیزی است که در مقابل مال پرداخت می‌شود و لذا مشکل دور را می‌یابد که به لحاظ منطقی باطل است. تعاریف دیگری نیز شده است به عنوان مثال یک تعریف ذوقی عنوان داشته: “المال ما یمیل به الانسان” یعنی مال آن چیزی است که انسان بدان میل پیدا می‌کند این تعریف برگرفته از خود لفظ مال است که ریشه در عرب دارد.6
استاد کاتوزیان می‌فرمایند به لحاظ “حقوقی” به چیزی مال گفته می‌شود که دارای دو شرط اساسی باشد: 1) مفید باشد و نیازی را برآورده نماید (نیاز مادی یا معنوی) و2) قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین را داشته باشد. این تعریف دارای نکات مهمی است که در ذیل به آنها اشاره می‌شود.7
اول اینکه آن شی باید مفید باشد و نیاز مادی یا معنوی از انسان را تامین کند بنابراین اگر کسی قطعه سنگ یا چوبی را برداشته و ادعا کند مالی را پیدا کرده عقلا بدان توجه نمی‌کنند و نشانه آن هم اینست که هیچ فردی حاضر نیست در قبال آن پولی پرداخت نماید و یا حتی مجانا آن را بگیرد زیرا هیچ نیاز مادی یا معنوی او را بر آورده نمی‌کند بلکه باری بر دوش او خواهد بود، اما اگر همین سنگ یا چوب را بتراشند یا خراطی نمایند به نحوی که زیبا شود و در منزل برای تزیین استفاده شود نظر به اینکه اکنون یک نیاز معنوی (پاسخ به حس زیبایی طلبی انسان) را برآورده می‌کند، می‌توان به آن مال گفت.
نکته دوم در مورد شرط دوم است و آن قابلیت اختصاص است به عنوان مثال اشیائی مانند دریاهای آزاد، هوا و نور خورشید برای انسان بسیار دارای اهمیت است