جاد ضرر شود قاعده لاضرر این حکم را تعدیل می کند و برای زیان دیده حق هم برهم زدن عقد را ایجاد می کند. بر همین مبناست که خیار فسخ، به عنوان وسیله جبران خسارت، با مسئولیت مدنی ارتباط پیدا می کند.11
متن این قاعده از حدیث نبوی لاضرر و لاضرار فی الاسلام گرفته شده است و در تفسیر آن گفته اند که هر گونه ضرر در دایره شریعت نفی گردیده و باید با قبول ضمان، زیان زننده، ورود خسارت به زیان دیده را مرتفع سازد.
1-2-2-اتلاف
کسی که مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است. مَن اتلفُ مالُ الغیر فَهوَ لَهُ ضامن. در فقه اسلامی اتلاف را به اتلاف در مباشرت و اتلاف به تسبیب تقسیم کرده و هر دو قسم را زیر یک عنوان بررسی می کنند.12 ولی قانون مدنی این دو را از حیث مبنا و شرایط تحقق جدا کرده است. اتلاف در مواردی است که شخصی به طور مستقیم مال دیگری را تلف کند یعنی در این کار، مباشر تلف باشد نه مسبب آن. به عبارتی در اتلاف، مباشر، سبب نزدیک و در تسبیب ضامن سبب دور است. در اتلاف همین که رابطه علیت عرفی بین فعل شخص و تلف موجود باشد برای فاعل ایجاد مسئولیت می کند و لزومی ندارد که تقصیر او نیز احراز شود.13 حتی ممکن است اتلاف به غیر عمد صورت گیرد و مسئولیت به بار آورد. در اتلاف باید انتساب تلف به فعل خوانده اثبات گردد.
1-2-3-تسبیب
در تسبیب شخص به طور مستقیم مباشر تلف کردن مال نیست. ولی مقدمه تلف آن را فراهم می کند. یعنی کاری را انجام می دهد که در نتیجه آن یا همراه با سایر علتهای دیگری، تلف واقع شود. بنابراین به موجب این قاعده هر گاه شخصی با انجام فعلی مثبت یا ترک فعل، زمینه ورود خسارت به دیگری را فراهم نماید، به عنوان سبب، ضامن جبران خسارت وارده به زیان دیده می باشد.14 مبنای قانونی این قاعده ماده 331 قانون مدنی است که مقرر می دارد:
“هر کس سبب تلف مالی شود باید مثل یا قیمت را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهده نقص قیمت بر آید. “
بر اساس ماده مذکور می توان شرایط ذیل را برای این قاعده مطرح نمود؛ شرط اول این است که فعل مثبت باشد یعنی انجام هر عملی که زمینه ساز ورود خسارت گردد. تفاوت فعل مثبت در این مورد با اتلاف این است که در اینجا بین انجام فعل و حادثه زیانبار واسطه وجود دارد که معمولاً با فاصله زمانی همراه است. در حالی که در اتلاف بین فعل و حادثه زیانبار واسطه ای وجود ندارد. در مورد فعل منفی باید گفت ترک فعل یا عدم انجام هر فعلی که به عنوان وظیفه بر عهده مرتکب است.
در نهایت باید به لزوم تقصیر پرداخت. هر چند با توجه به مبنای قانونی تسبیب قانونگذار ظاهراً تقصیر را ذکر ننموده است و یا به عبارت دیگر ظاهر ماده از این جهت اطلاق دارد، ولی تقصیر در مفهوم تسبیب نهفته و مستتر است، به عبارت دیگر تا شخصی، عملی غیرمجاز انجام ندهد یا عهده دار وظیفه ای نباشد فعل و ترک فعل وی را نمی توان تسبیب موجب مسئولیت مدنی دانست.15
1-3-بررسی مسئولیت قهری
مسئولیت قهری و خارج از قرارداد مسئولیتی است ناشی از قانون که به موجب آن شخص ملزم به جبران خسارت های وارده به دیگری است. ایجاد خسارتی که موجب مسئولیت می شود ممکن است عمدی یا خطایی و حتی ممکن است کاملاً تصادفی باشد. به عبارت دیگر ممکن است مرتکب، هم قصد فعل و هم قصد نتیجه حاصل از آن را داشته باشد. برای مثال می توان مثالی را که به موضوع مربوط باشد مطرح کرد. اگر کاربری که مسئولیت حفظ اطلاعات را در یک شرکت ارائه کننده خدمات اینترنتی بر عهده دارد به اشتباه فایل دیگری را آپلود نماید، در این شرایط در صورت ارسال فایل، مرتکبِ نقض حریم خصوصی، افشای اطلاعات و قصور در انجام وظیفه شده و مسئول می‌باشد. در تمام موارد مذکور عامل ورود زیان، مسئول جبران خسارت وارده است. اما در برخی موارد وجود تقصیر به عنوان شرط ایجاد مسئولیت ضروری است و در مواردی دیگر صرف وجود رابطه علیت میان فعل مرتکب و ورود خسارت برای برقراری مسئولیت کافی است.
1-3-1-نظریه تقصیر
اساسا تقصیر یک مفهوم اخلاقی است و از حوزه اخلاق به حوزه حقوق رسوخ کرده است،اما پس از این نفوذ و رسوخ در عرصه مسئولیت های حقوقی ویژگی های مختلفی را با در نظر گرفتن تنوع موضوعات حقوقی اکتساب نموده است،بنابراین ارائه یک تعریف جامع و مانع برای تقصیر در معنای وسیع کلمه ،آسان نخواهد بود ،زیرا هر گونه،تقصیری که فعل زیانباری از آن ناشی گردد بر حسب نوع فعل، فاعل زیان و زیان های وارده و نتایج و آثار آن مختلف و متنوع خواهد بود،پس اگر قواعد اخلاقی نقض گردد،تقصیر،تقصیر اخلاقی است و اگر مقررات حقوقی زیر پا گذارده شوند،تقصیر،تقصیر حقوقی است.16
مطابق این نظریه در ایجاد مسئولیت وجود سه رکن ضروری است؛
1-وجود خسارت
2- تقصیر
3- رابطه علیت میان این دو.
طرفداران این نظریه معتقدند که اگر تقصیری متوجه عامل ورود زیان نباشد نمی‌توان او را مسئول ورود خسارت دانست. یکی از حقوقدانان طرفدار این نظریه چنین می گوید:
“انسان باید فعال باشد. هر فعالیت، خود به خود برای او و دیگران ایجاد خطر می کند، لکن اهمیتی ندارد، زیرا کار و جنبش قانون انسان است. ولی انسان نباید ناشایسته رفتار کند و زمانی ناشایسته عمل می کند که برای دیگری زیانی به بار آورد که می توانسته پیش بینی کند، از آن بپرهیزد یا از آن بکاهد. پس باید گفت چون بد کرده است باید آن را جبران نماید.”17
نظریه تقصیر با انتقاد های زیادی روبرو شده است. مهم‌تر از همه آنها اینکه در دنیای کنونی که دنیای فن و تکنولوژی است، اثبات تقصیر، در بسیاری از موارد دشوار و گاه ناممکن است. بدین ترتیب زیان دیده در برابر این مشکل، چاره ای جز صرف نظر کردن از مطالبه زیان های وارده به خود را ندارد.
حتی اگر نتوان گفت که تقصیر هنوز هم مهمترین مبنای مسئولیت مدنی است،دست کم یکی از دو بال آن است و به عقیده عده ای از اندیشمندان حقوقی جدا کردن تقصیر از مسئولیت مدنی،امکان پذیر نیست؛زیرا مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر این امکان را فراهم می سازد تا مسئولیت مدنی با توجه به شرایط و اوضاع و احوال خاص هر دعوا با مقتضیات انصاف و عدالت وفق داده شود،در حالی که مسئولیت محض این قابلیت را ندارد.18
با لحاظ ماده 1 قانون مسئولیت مدنی، در نظام حقوقی ایران اصل بر نظریه ی تقصیر می باشد اما نمی‌توان آن را مبنای مطلق مسئولیت تلقی کرد، زیرا با در نظر گرفتن نظریه مارالذکر به عنوان مبنای منحصر مسئولیت مدنی، بسیاری از ضررها بدون جبران باقی می ماند، مثلاً امروزه در ایران با ظهور وسایل خطر آفرین و استفاده از آن و همچنین توسعه فضای مجازی جدید صاحب وسیله مانند شرکتهای ارائه کننده خدمات اینترنتی از امتیازاتی برخوردار می شود و دیگران را در معرض خطر قرار می دهد و لذا ممکن است زیان دیده نتواند تقصیر صاحب وسیله را اثبات کند و زیان وارده بر وی بدون جبران باقی بماند که این امری است که با عدالت و انصاف چندان سازگاری ندارد، بر این اساس لازم است تا نظریات دیگری درکنار نظریه‏ی اصلی (نظریه ی تقصیر) مطرح گردد.19
1-3-2-نظریه خطر
قائلان به این نظریه وجود رابطه علیت میان فعل مرتکب و ایجاد ضرر را برای برقراری مسئولیت کافی دانسته و تقصیر را در شمار ارکان ایجاد مسئولیت نمی دانند. از نظر سابقه تاریخی، این نظریه مقدم بر نظریه تقصیر است. در حقوق پیشین توجه قانونگذاران به جبران خسارت زیان دیده معطوف بوده است و تقصیر در این میان شرط ایجاد مسئولیت تلقی نمی شده است. حقوقدانان اسلامی نیز صرف انتساب اضرار را موجب مسئولیت دانسته اند و در این خصوص تفاوتی میان اتلاف و تسبیب قائل نبوده اند. منتها در عمل با واسطه صدق انتساب اضرار مستلزم نوعی خطایابی احتیاطی است. به تدریج ایده مبتنی بودن مسئولیت بر تقصیر مرتکب قوت گرفت و در قرون هجدهم و نوزدهم در حقوق کشورهای اروپایی مورد قبول قرار گرفت.20
اما نظریه ایجاد خطر در مفهوم تازه خود ناشی از تحولات صنعتی و توسعه تکنیک است. تئوری مزبور که اولین بار در اواخر قرن نوزدهم میلادی مطرح شد در پی آن است که با حذف تقصیر از ارکان ایجاد مسئولیت، زیان دیده را از دشواری های اثبات آن معاف دارد و دعاوی جبران خسارت را موفقیت آمیز تر نماید.اگر چه نظریه خطر جزء مسئولیت های بدون تقصیر به حساب می آید و در واقع هم چنین است، ولی نظریه خطر با مسئولیت عینی یا نفی ضرر مطرح در حقوق اسلام یکی نیست. در حقوق اسلامی هر زیانی که به دیگری وارد آید عامل آن زیان حتی اگر در خواب باشد، ضامن است ولی در نظریه خطر تنها زیانی جبران می شو