اندیده در امر انتخاب هر یک از دو مبنا مختار است به شرط اینکه مفاد تراضی و توافق از اثر نیفتد زیرا ممکن است دادن چنین اختیاری به زیاندیده تعادل بین عوضین و نظم مورد نظر طرفین قرارداد را در هنگام امضای پیمان برهم بزند20.
گاهی مسئولیت قهری بیش از مسئولیت قراردادی با اوضاع و احوال زیاندیده انطباق دارد. مثلاً یک صغیر مشمول احکام ضمان قهری است اما مشمول احکام ضمان عهدی نمی‌تواند قرار بگیرد21.

گفتار دوم: مفهوم شیء، مالک و متصرف
در این گفتار با مفهوم شیء، مالک و متصرف آشنا خواهیم شد و اینکه بین یک شخص یا چند شخص به عنوان مالک یا متصرف یک شیء چه رابطه‌ای وجود دارد و در صورتی که از ناحیه شیء یا مال آسیبی وارد شود مسئول خسارات وارده چه کسی می‌باشد؟ و چه معیار و ملاکهایی برای تشخیص وی وجود دارد؟ به دیگر سخن زمانی که یک شیء عامل ورود زیان است با توجه به فرض مسئولیت برای اشیاء، مسئولیت مالک یا متصرف آن شیء به عنوان نزدیک‌ترین فرد به آن که وظیفه مراقبت و نگهداری از آن شیء برعهده وی بوده است شخص مالک یا متصرف شیء زیان‌رسان را چگونه می‌توان تعیین و مسئولیت زیان وارده را بر او بار نمود؟
تنها فعل خطا کار انسان نیست که موجب مسئولیت می‌شود بلکه خسارت ممکن است ناشی از یک شیء باشد و در اینجا جای تعجب نیست. زیرا در جوامع امروزی عمده خسارات به واسطه اشیاء بدون تقصیر انسان به وجود می‌آید و بیشتر جوامع و عرف جبران آن زیانها توسط دارنده آن اشیاء را عادلانه می‌دانند.

بحث اول: مفهوم شیء (مال)
وقتی که صحبت از مسئولیت ناشی از تملک و تصرف اشیاء و اموال می‌شود برای تحقق این نوع از مسئولیت ابتدا به ساکن باید مفهوم شیء (مال) روشن و معلوم گردد بدین معنا که مقصود از شیء چیست؟ برای شناخت شیء باید اوصاف آن را ذکر نمود سپس با لحاظ اوصاف، اشیاء را شناسایی نمود. اوصافی که می‌توان برای یک شیء به معنای خاص متصور بود عبارتند از:
1. فقدان قوه تعقل و تمیز.
2. سکون و جمود.
3. قابلیت تملک .
4. وجود منفعت عقلایی اعم ازمادی یا معنوی در عرف جامعه منظور از شیء چیزی مادی است که غیر قابل تحرک و قابل لمس و فاقد درک است. با توجه به اوصافی که از مفهوم شیء ارائه شد، شامل مصادیقی چون اموال و منابع طبیعی و سایر مصنوعات بشری است ولی باید گفت آنچه را که در این تحقیق مدنظر بوده اشیایى است که قابل تملک باشند و به آن مال اطلاق شود پس بخشى از اموال را که معمولاً قابل تملک نیستند مانند کوه، دریاو هوا از موضوع بحث خارج مى‏شود و تنها اشیایى مى‏توانند موجب مسئولیت شوند که بتوان براى آن اشیاء مالک یا متصرف متصور بود و آنها را به شخص خاص منتسب کرد.
در تعریف مال گفته شده از نظر حقوقى به چیزى مال مى‏گویند که داراى 2 شرط اساسى باشد: 1. مفید باشد و نیازى را برآورد خواه آن نیاز مادى باشد یا معنوى 2. قابلیت اختصاص یافتن به شخص یا اشخاص معین را داشته باشد22. برخى نویسندگان23 بر این تعریف ایراد گرفته‏اند که کافى نیست بگوییم مال استعداد اختصاص یافتن به شخص داشته باشد و در رفع نیازها به کار رود زیرا اگر به عناصر مال توجه شود این گفتار قابل خدشه خواهد بود و عناصرى را براى مال ذکر نموده‏اند. این عناصر عبارتند از: 1. قابلیت انتساب به شخص یا اشخاص معین بنابراین هوا و دریا نمى‏تواند مال باشد لازم نیست مال تعلق فعلى به شخصى داشته باشد بلکه امکان تعلق و اختصاص کفایت مى‏کند از این رو پرندگان وحشى که به طور جمعى از قاره‏اى به قاره دیگر سفر مى‏کنند و بالفعل به کسى اختصاص ندارند مال هستند زیرا این مورد امکان اختصاص یافتن به فرد وجود دارد اما دریاهاى آزاد، هواو نور خورشید قابل اختصاص به فرد نیستند البته ممکن است قانون کشورى چیزى را مال بداند و قانون کشور دیگر همان را مال نداند مانند شراب که حکماً مال نیست اما واقعاً مال است. 2. قابل نقل و انتقال باشد 3. نفع داشته باشد، یک دانه گندم نفع ندارد بنابراین مال نیست. 4. عقلایى بودن منفعت، این امر متغییر است زیرا عقل در ازمنه و امکنه و شرایط ذهنى و تمدنهاى گوناگون فرق مى‏کند.
بنابراین منظور از اشیاء به معناى عام و مسئولیت ناشى از آن عبارت است از هر آنچه که قابلیت تملک داشته باشد و به ملکیت و تصرف درآمده باشد اعم از اینکه جاندار باشد یا بى جان. با این تفاسیر کلیه حیواناتى که قابلیت تملک داشته و در تملک افراد مى‏باشند و کلیه اشیاء غیرجاندار اعم از مکانیکى و غیرمکانیکى در این تعریف مى‏گنجد و در صورتى که از ناحیه اشیاء مزبور خسارتى به بار آید دارنده آن شئ مسئول است. هر چند که دامنه شمول اشیاء شامل پرندگان و حیوانات نیز مى‏شود اما قانونگذاران معمولاً نظر به درجه اهمیت اشیاء و ازدیاد خسارت ناشى از آن به تفکیک و به صورت مجزا به بررسى مسئولیت دارنده آن مى‏پردازند مانند مسئولیت مدنى ناشى از حوادث رانندگى (اتومبیل) و املاک و حیوان.

بحث دوم: مالک و متصرف‏
قانون مدنى در باب اول به تقسیم مال پرداخته ولى تعریفی از آن ارائه نداده است. همانگونه که گفته شد مال از نظر حقوقى داراى دو شرط است 1. مفید بودن 2. قابل اختصاص بودن به افراد. لازم نیست مال حتماً مالک خاص داشته باشد که در قانون مدنى از چنین اموا‏لى اسم برده شده است مانند آبهاى مباح، زمین موات و شکار. مالکیت عبارت است از حقى دائمى که به موجب آن شخص مى‏تواند در حدود قوانین تصرف مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده نماید24.
اما مالک کیست؟ وقتى که براى تعریف مالک به قانون مدنى و دیگر قوانین موجود مراجعه مى‏شود معلوم خواهد گشت قانونگذار تعریفى از شخص مالک ارائه ننموده است و صرفاً به بیان قواعد و مقررات مربوط به مال و مالکیت اکتفا کرده است. ماده 30 ق.م تصریح دارد “هر مالکى نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد…” با توجه به ماده مذکور مى‏توان گفت مالک شخصى است که نسبت به مالى اختیار کامل دارد و مى‏تواند در آن هر نوع تصرفى بنماید، هر چند که مالکیت حقى است تقریباً جامع و مالک داراى اختیار لازم است اما قوانین در پاره‏اى اوقات مانعى براى اعمال حقوق مالکین در مایملک خویش ایجاد نموده اند بخصوص در مواقعى که اعمال حق آنها با حقوق دیگران در تعارض بوده سبب ورود خسارت به دیگران شود در مباحث آینده به مالکیت و حدود اعمال آن به طور مختصر خواهیم پرداخت.
برخى از علماى حقوق بدون ارائه تعریفى از شخص مالک مصادیقى از آن را ارائه نموده‏اند. برخی از این مصادیق عبارتند از : الف. صاحب ملک ب. صاحب اراضى ج. صاحب سرمایه در عقد مضاربه د. کسى که عاقد فضول مال او را در معرض معامله گذاشته است و در قانون اصلاحات ارضى کسى است که داراى زمین باشد بدون اینکه شخصاً به کار کشاورزى اشتغال داشته باشد25. همیشه تشخیص مالک به راحتى ممکن نیست و نمى‏توان فهمید چه کسى مالک یک شئ است تا مسئول خسارات وارده از آن شئ باشد به همین سبب حقوقدانان براى تشخیص مالک از محافظ یا استفاده‌کننده، معیارهایى را ذکر نموده‏اند26:
1. معیار منفعت: محافظ به کسى گفته مى‏شود که از شئ زیان‏آور بهره‏مند و منتفع مى‏گردد. ایرادى که براین نظریه وارد است این است که مالک نیز از شئ زیان‏آور بهره‏مند مى‏گردد پس کدام یک را باید مسئول دانست؟ مثلاً در عقد اجاره لااقل دو تن شئ بى جان را بکار مى‏گیرند و از آن بهره‏مند مى‏شوند یکى مالک و دیگرى مستاجر، از این دو کدام یک مسئول است؟
2. معیار اداره مادى: مطابق این نظر محافظ کسى است که هنگام وقوع حادثه عملاً اختیار شئ‏ با او است این ملاک از نظر عملى و اجتماعى بی‌نقص نیست چه ممکن است در پاره‏اى از موارد شئ‏ زیانبار در اختیار کسى نباشد و نتوان مسئولی را براى جبران خسارت زیاندیده پیدا کرد یا گماشته‏اى را باید مسئول دانست که به دستور کارفرما حیوان را به کار واداشته است.
3. معیار داشتن حق: بر اساس این نظر محافظ کسى است که حقى نسبت به شئ‏دارد خواه حق را اعمال کند یا نه، پس با این نظر مى‏توان در مثال قبل کارفرما را به جاى کارگر مسئول شناخت. اما عیب این نظر زمانى است که اگر شئ سرقت شود وآن گاه خساراتی از آن ناشی شود، باید مالک را مسئول دانست.
4. معیار اداره معنوى: معیار اداره معنوى از دو معیار قبلى اتخاذ گردیده و مى‏توان گفت حدوسط بین دو عبارت است در این ملاک محافظ کسى است که نسبت به شئ بى جان اختیار تصرف دارد اگرچه حقی نداشته باشد. براساس این معیار کارفرما مسئو